A fiscalização dos fatos geradores do ICMS quando da circulação das mercadorias é relevante tanto no aspecto repressivo no combate à sonegação quanto no aspecto preventivo no aumento da percepção do risco pelo contribuinte do imposto. Para acompanhar um mercado extremamente dinâmico, a Administração Tributária sempre precisou de ações fortes e imediatas no combate à sonegação. Entretanto, a apreensão de mercadorias para a exigência do tributo é refutada pela doutrina e jurisprudência nos termos da Súmula n° 323 do Supremo Tribunal Federal. Parece razoável prevalecer tal entendimento quando o contribuinte fiscalizado for regularmente inscrito nos órgãos fazendários e estiver em dia com suas obrigações tributárias. Neste caso, há meios menos gravosos ao contribuinte, do lançamento à execução fiscal. Situação distinta, para a qual entendemos não caber a restrição prevista pela Súmula, ocorre quando o sujeito passivo não possui referência cadastral que garanta a efetividade de futura execução fiscal, como no caso de uma pessoa física oriunda de outro Estado que transporta mercadorias com flagrante intuito comercial. Neste caso, não restaria outra alternativa senão exigir o tributo imediatamente, evitando a frustração de futura execução fiscal. Tal providência também inibe a concorrência desleal que seria provocada quando, numa situação completamente irregular, o sujeito passivo provavelmente se furtaria de recolher o tributo devido em flagrante vantagem competitiva em relação ao contribuinte regularmente inscrito cumpridor de suas obrigações tributárias.
TJ/RS. Reexame Necessário Nº 70027403955
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Apreensão de mercadorias em trânsito. Constrição que somente se justifica para fins de materialização da infração. Inconstitucionalidade de a retenção persistir, seja como forma de coação indireta, seja como via de satisfação do suposto crédito fiscal.
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Trata-se de reexame necessário da sentença (fls. 88-92) que julgou procedente a ação de mandado de segurança ajuizada por […]. contra ato do Chefe do Posto Fiscal de Torres.
O magistrado a quo determinou a liberação das mercadorias apreendidas, sob o argumento de irregularidades.
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Cuida-se de mandado de segurança interposto pela parte supra nominada, tendo por objeto a devolução do veículo e das mercadorias apreendidas por determinação do Chefe do Posto Fiscal de Torres, condicionando a liberação ao pagamento do montante devido a título de imposto e multa.
Não obstante a legislação fiscal acerca da matéria, a apreensão da mercadoria tal como foi feita, não se justifica. Isto porque a apreensão, prevista no RICMS, deve servir a simples coleta de elementos necessários à caracterização de eventual ilícito tributário. Mas a indevida retenção das coisas apreendidas, além do tempo necessário para assegurar a prova material da falta, transmuda a situação existente, tornando ilegal a conduta do agente público.
Este é o entendimento majoritariamente adotado nos pretórios pátrios e pacificado por nossa Suprema Corte, através da Súmula n° 323, que tem a seguinte redação:
“É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”.
Podem-se mencionar, ainda, os seguintes julgados desta Corte:
“Mandado de segurança. Apreensão de mercadorias. É inadmissível a retenção de mercadorias como forma de obrigar ao pagamento do tributo. Inteligência da Súmula n° 323 do STF. Apelo improvido. Sentença confirmada em reexame” (APC n° 597099217).
E:
“APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. direito tributário. mandado de segurança. icms. apreensão de mercadorias, veículos e documentos. SÚMULA 323 DO STF.
É permitida a apreensão de mercadorias em trânsito, cuja documentação apresente irregularidade, apenas no tempo suficiente para a confecção dos procedimentos legais tendentes à comprovação da infração e apuração da irregularidade.
APELO IMPROVIDO e SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO , por maioria” (APC n° 70023623531).
Verificado o seu direito líquido e certo, viável a concessão da segurança.
Destarte, com base no caput do art. 557 do CPC, mantenho a sentença em reexame necessário.