Um exemplo dos chamados conflitos de competência em matéria tributária, que acabam sendo sempre conflitos aparentes já que as competências dos entes políticos estão definidas no sistema jurídico, surge em relação às hipóteses de incidência do ICMS (de competência estadual) e do ISS (de competência municipal). Previsão constitucional (art. 146, I) reserva a matéria para lei complementar, tendo sido publicada a LC 116/03 com a lista de serviços sobre os quais incide ISS, com referência expressa às hipóteses de incidência de ICMS onde pudesse surgir o conflito de competência. Decisão da Segunda Turma do STF tratou da matéria em relação aos programas de computador produzidos em série e disponibilizados em meio físico (CD ou DVD), os chamados "softwares de prateleira", que recebem o tratamento como uma mercadoria qualquer e, portanto, estão no campo de incidência do ICMS. Entretanto, o desenvolvimento destes programas, que a LC 116/03 trata como "Elaboração de programas de computadores, inclusive jogos eletrônicos", entendido como etapa de produção intelectual que antecede à gravação no meio físico, é hipótese de incidência do ISS.
RE-AgR 285870 / SP – SÃO PAULO
AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. EROS GRAU
Julgamento: 17/06/2008 Órgão Julgador: Segunda Turma
Constituição da República
Art. 146. Cabe à lei complementar:
I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.
1 – Serviços de informática e congêneres.
1.04 – Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos.
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. PRODUTOS DE INFORMÁTICA. PROGRAMAS [SOFTWARE]. CD-ROM. COMERCIALIZAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 176.626, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 11.12.98, fixou jurisprudência no sentido de que "[n]ão tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de ‘licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador’ – matéria exclusiva da lide -, efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo – como a do chamado ‘software de prateleira’ (off the shelf) – os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio". Precedentes. 2. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.