PROVEDOR REDESUL LTDA., empresa com Matriz em Garibaldi, inscrita no CNPJ sob n° 05.060.107/0001-49, cujo objeto social é prover acesso á internet, vem formular consulta de seu interesse com relação à Legislação Tributária.
Inicialmente informa que possui um Termo de Acordo para Serviço de Comunicação Multimídia, outorgado pela ANATEL e registrado sob Ato nº 37.133, para fins de autorização para prestação, em regime privado, do serviço acima citado, de interesse coletivo.
Atualmente emite Nota Fiscal fatura de serviço de comunicação, e sobre os serviços, "supostamente" sujeitos ao ICMS, descritos como "acesso e manutenção de rede de telecomunicações – Plano Rádio", destaca uma base de cálculo reduzida para 20%, nos termos do artigo 24, IV, do Livro I do Regulamento do ICMS (RICMS).
Entende que, por força no disposto no artigo 61, §1º, da Lei Federal nº 9.427/97, o provimento de acesso à internet não é considerado serviço de comunicação, mas sim serviço de valor adicionado. Logo, mesmo que a Fazenda Estadual esteja tributando os serviços em questão, igualando estes ao serviço oneroso de comunicação, tal constitui fato gerador de ICMS, sob a ótica legal e constitucional?
Classifica o serviço por ela prestado como uma mera viabilização de acesso à internet, significando, fisicamente, que o usuário deve estar conectado, por um sistema de telefonia ou via rádio, a um provedor de acesso, sendo este um simples computador ligado à rede mundial. Nesta senda, o próprio provedor é usuário do serviço de telecomunicação.
Esse serviço apenas viabiliza o acesso ao usuário, por meio de um canal aberto, não se enquadrando no conceito de serviço de comunicação, para efeitos de incidência do ICMS. Em resumo, entende que o provedor de acesso é tão tomador do serviço de comunicação quanto quem o contrata para ser conduzido à rede mundial. Portanto, não seria contribuinte do ICMS.
Complementa alegando que, em tese, o serviço por ela executado poderia ser tributado pelo ISS, de competência municipal, não o sendo pela ausência de previsão na Lei Complementar nº 116/03.
Depois de todo o exposto, formula os seguintes questionamentos:
1) Não se compreendendo como serviço oneroso de comunicação, a Fazenda Estadual permanecerá exigindo o ICMS sobre o provimento de acesso à internet oferecido pela requerente a seus usuários? Se assim for, quais os fundamentos legais constitucionais utilizados para embasar a cobrança?
2) Se for o caso, a empresa "poderá" se valer da base de cálculo reduzida para fins de pagamento de ICMS, na forma do artigo 24, IV, do Livro I do RICMS?
3) Caso não possa aproveitar a referida base de cálculo, qual a forma correta de tributação e qual a Legislação Estadual e Federal aplicável?
É o relato.
Conforme preceitua o artigo 3º, II, do Livro I do Regulamento do ICMS (RICMS), o imposto incide sobre as prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza.
O Convênio ICMS nº 69, de 19 de junho de 1998, ao firmar entendimento em relação à incidência do ICMS nas prestações de serviços de comunicação determinou que se incluem na base de cálculo do ICMS incidente sobre as prestações de serviços de comunicação, os valores cobrados a título de acesso, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada.
Dentro desse contexto, é entendimento desta Consultoria de que para que ocorra um serviço de comunicação, são necessários os seguintes elementos: um emissor, um receptor, o meio e a mensagem, de modo que a relação comunicativa se estabeleça.
Ou seja, considerando a atividade descrita na consulta, temos como emissor ou receptor os usuários dos serviços da consulente, de um lado, e, de outro, outros usuários ou núcleos de armazenamento ou propagação dessas informações. A autora figura nessa relação como provedora do meio para que essa comunicação se estabeleça.
E esse meio, tal como descrito acima, não se confunde com a própria rede de telecomunicações. É nesse sentido que a consulente é mera usuária dos serviços de telecomunicação. A sofisticação da estrutura disponibilizada por ela em relação ao meio físico que lhe dá suporte estabelece uma enorme distinção entre uma coisa e outra. E estabelece, também, uma especialização de seus serviços que torna a autora uma prestadora totalmente diferenciada das prestadoras de serviço de telecomunicação.
Do mesmo modo, não há que se falar que o provedor de acesso à internet seria um serviço de valor adicionado e, por não se classificar como um serviço de telecomunicação, não haveria incidência do ICMS quando de sua prestação. Até porque a Lei Federal não tem a competência para estabelecer a hipótese de incidência dos tributos estaduais, devendo ser entendida apenas para fins do modo de concessão desses serviços.
Portanto, tendo em vista que o provedor de acesso à internet possibilita, mediante contraprestação onerosa, o contato do usuário com a rede mundial de computadores, ele efetua serviço de comunicação enquadrável no conceito expresso pelos dispositivos legais antes referidos, sendo, desta forma, sujeito passivo da obrigação tributária do ICMS.
Da mesma linha, a hospedagem de páginas na internet é um serviço suplementar que otimiza o serviço de comunicação, até porque se encontra vinculado ao serviço de provimento de acesso. Vale dizer, não há sentido em existir um serviço de hospedagem de página se não houver o acesso à internet.
O mesmo ocorre, se for o caso, em relação aos serviços de instalação e configuração do sistema de rádio, uma vez que se incluem na base de cálculo do ICMS os valores cobrados a título de acesso, ativação ou habilitação do serviço de comunicação, consoante o disposto no Convênio ICMS nº 69/98, já citado.
Cabe referir, conseqüentemente, que nos casos em que o cliente opta pelo sistema de rádio a consulente irá prestar dois serviços de comunicação distintos, quais sejam, o de provedor e o de transmissão via rádio (que substitui a linha telefônica ou o cabo como sistema de transmissão de dados).
Relativamente à atividade de provedor, o ICMS será calculado pela aplicação de alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), conforme artigo 28, I, do Livro I do RICMS, sobre uma base de cálculo reduzida para 20% (vinte por cento) do valor da prestação, nos termos do inciso IV do artigo 24 do Livro I do RICMS. Lembramos que a aplicação desta base de cálculo reduzida é compulsória e não uma opção ao contribuinte.
Já a transmissão de dados via rádio será tributada pela aplicação da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço do serviço, de acordo com o previsto no inciso I do artigo 17 do Livro I do RICMS.