REsp 871386 / RJRECURSO ESPECIAL2006/0165337-4Relator(a)Ministro LUIZ FUX (1122)Órgão JulgadorT1 – PRIMEIRA TURMAData do Julgamento09/09/2008Data da Publicação/FonteDJe 01/10/2008EmentaPROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. FAZENDA
PÚBLICA ESTADUAL.
1. O sujeito passivo da obrigação tributária relativa ao ICMS sobre
serviços de comunicação é o consumidor, que assume a condição de
contribuinte de fato, sendo sujeito ativo desta relação o Estado –
ou o Distrito Federal – onde se tenha iniciado a prestação do
serviço.
2. A concessionária de serviço público figura como mera responsável
pela retenção e recolhimento do tributo – ato material de “fazer”,
imposto pelo Estado -, carecendo, portanto, de legitimidade para
integrar o pólo passivo da ação de repetição de indébito, porquanto
não faz parte da relação de incidência tributária.
3. Deveras, a natureza jurídica de concessionária de serviço
público, que ostenta a ora recorrida, empresta à causa a mesma
exegese exteriorizada no Agrg no Resp 797826/MT, decidido por
unanimidade pela Turma, por força do princípio de hermenêutica ubi
eaden ratio, ibi eaden dispositio, na medida em que foi enfrentada
questão preliminar análoga, qual seja, a ilegitimidade de
concessionária de distribuição de energia elétrica para figurar no
pólo passivo de demanda que objetivava extirpar a incidência de
ICMS, nos termos da seguinte ementa:
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA.
LEGITIMIDADE ATIVA. CONSUMIDOR FINAL. DEMANDA RESERVADA DE
POTÊNCIA. FATO GERADOR.
1. O sujeito passivo da obrigação tributária é o consumidor final da
energia elétrica, que assume a condição de contribuinte de fato e de
direito, figurando a concessionária como mera responsável pelo
recolhimento do tributo. (Precedentes: REsp 838542 / MT, 2ª Turma,
Rel. Min. Castro Meira, DJ 25/08/2006; EREsp 279491 / SP, 1ª Seção,
Rel. para acórdão Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 08/05/2006).
2. É cediço em sede doutrinária que, verbis: “Embora as operações de
consumo de energia elétrica tenham sido equiparadas a operações
mercantis, elas se revestem de algumas especificidades, que não
podem ser ignoradas.
O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção
(pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas
concessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir
uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída.
A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se equipara a
um comerciante atacadista, que revende ao varejista ou ao consumidor
final, mercadorias de seu estoque.
É que a energia elétrica não configura bem suscetível de ser
“estocado”, para ulterior revenda aos interessados.
Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa
ao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio
de ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem
a transformá-la em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio,
força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade).
Logo, o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases
anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica.
Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia
apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único
sujeito passivo o consumidor final.
A distribuidora, conquanto importante neste contexto, não é – e nem
pode vir a ser – contribuinte do imposto, justamente porque, a
rigor, não pratica qualquer operação mercantil, mas apenas a
viabiliza, nos termos acima expostos. Obviamente, a distribuidora de
energia elétrica é passível de tributação por via de ICMS quando
consome, para uso próprio, esta mercadoria. Não, porém, quando se
limita a interligar a fonte produtora ao consumidor final. Este é
que é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de
contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, de contribuinte de fato.
(…) A distribuidora, ao colocar a energia elétrica à disposição do
consumidor final, assume a condição de “responsável” pelo
recolhimento do ICMS. Melhor explicando, ela, no caso, paga tributo
a título alheio, isto é, por conta do consumidor final. Este, na
verdade, o contribuinte do ICMS, nas duas acepções possíveis:
contribuinte de direito (porque integra o pólo passivo da obrigação
tributária correspondente) e contribuinte de fato (porque suporta a
carga econômica do tributo).” (Roque Antonio Carrazza in ICMS, 10ª
ed., Ed. Malheiros, p. 213/215) 3. A regra matriz constitucional
estabeleceu como critério material da hipótese de incidência do ICMS
sobre energia elétrica o ato de realizar operações envolvendo
energia elétrica, salvo o disposto no art. no art. 155, § 2º, X,
“b”. Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de
consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual
o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia
elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente
consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações
anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia,
porquanto estas representam meios necessários à prestação desse
serviço público.
4. Destarte, a base de cálculo do imposto é o valor da operação
da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, vale dizer, o
preço realmente praticado na operação final, consoante estabelecido
no art. 34, § 9º, do ADCT. Nesse diapasão, não há falar em
incidência da exação sobre demanda reservada ou contratada junto à
concessionária, porquanto faz-se mister a efetiva utilização da
energia elétrica, não sendo suficiente a sua mera disponibilização
pela distribuidora. (Precedentes: REsp 840285 / MT, 1ª Turma, Rel.
Min. José Delgado, DJ 16/10/2006; AgRg no REsp 855929 / SC, 1ª
Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 16/10/2006; REsp 343952 / MG,
2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 17/06/2002).
5. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no REsp 797826/MT, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 03.05.2007, DJ 21.06.2007 p. 283)