A energia elétrica é considerada como mercadoria, decorrência da interpretação do texto constitucional e da LC 87/96 (Lei Kandir) refletida expressamente na legislação tributária do ICMS em cada Estado. Assim, incidindo ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, a base de cálculo para a apuração do imposto devido será o valor da operação. Entendendo que a base de cálculo deveria refletir o valor da energia elétrica efetivamente consumida pelo adquirente, decisao judicial do TJ/RS não reconheceu como base de cálculo do ICMS o montante integral relativo à energia elétrica contratada pelo contribuinte, já que pasrte desta mercadoria não fora consumida pelo contribuinte do ICMS. Assim, poderia compor a base de cálculo do ICMS somente o valor equivalente à energia elétrica consumida.Apelação Cível 70027296581DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. LEGITIMIDADE PASSIVA.O Estado do Rio Grande do Sul detém legitimidade passiva, e não a concessionária de energia elétrica, que apenas efetua a cobrança do tributo, cuja instituição é de competência do Estado.Precedentes do TJRGS e STJ.incidência do ICMS sobre demanda CONTRATADA OU RESERVA DE POTÊNCIA. descabimento. o fato gerador é a circulação da mercadoria, no caso, sua utilização efetiva pelo consumidor.O fato gerador do ICMS sobre energia elétrica é a saída da mercadoria do estabelecimento da concessionária e sua utilização pelo consumidor. Em face disto, incabível a incidência do ICMS com base em demanda contratada ou reserva de potência, porque não corresponde ao efetivo consumo da energia, ausente o respectivo fato gerador do imposto.Precedentes do TJRGS e STJ.Apelação a que se nega seguimento.Apelação CívelVigésima Segunda Câmara CívelNº 70027296581Comarca de Porto AlegreESTADO DO RIO GRANDE DO SUL APELANTE[…]APELADODECISÃO MONOCRÁTICAVistos.[…] ajuizou ação declaratória contra ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, alegando, em suma, que é uma associação voltada ao desenvolvimento de atividades desportivas, recreativas e culturais, consumindo energia elétrica, sobre a qual incide o ICMS, estando qualificada pelo artigo 2º, XXII, da Resolução 456/00 da ANEEL, como consumidora do grupo A, sujeitando-se, com isso, ao que ficou conhecido como tarifa binômia, postulando a concessão da tutela antecipada para o fim de suspender a exigibilidade do crédito do ICMS sobre a demanda contratada, requerendo a procedência da ação para declarar a inexistência de obrigação tributária e condenar o demandado à repetição do indébito.Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo, fls. 296/297:“3.Pelo exposto, julgo procedente o pedido contido na inicial, para excluir da base de cálculo da regra matriz de incidência do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica entre a demandante e a CEEE, os valores correspondentes à demanda contratada da qual não decorra o efetivo fornecimento de energia elétrica, bem como para determinar a repetição dos valores pagos indevidamente contados nos cinco anos anteriores à data do ajuizamento da ação.Condeno a parte demandada nos ônus da sucumbência, em custas e honorários advocatícios, estes arbitrados em R$ 1.500,00, forte no artigo 20, § 4º do CPC.”Inconformado, apela o demandado, alegando, em preliminar, ilegitimidade passiva, e, no mérito, ressalta o disposto na Resolução 456 da ANEEL, que regula o fornecimento de energia elétrica e define, em seu artigo 2º, inciso IX, em que consiste demanda contratada e energia elétrica reativa, discorrendo a respeito do contrato de adesão, destinado a regular as relações entre a concessionária e o responsável pela unidade consumidora do Grupo “A”, alegando que a demanda contratada, ainda que não utilizada pelo usuário, teve um custo e este deve ser embutido na conta de energia elétrica, referindo que a tarifa binômia existe desde o decreto 62.724/68 e é formada por preço de demanda e pelo consumo de energia, sendo a apelada consumidora estruturada na tarifação Binômia. Discorre a respeito das normas que disciplinam o ICMS, salientando LC 87/96, destacando sua incidência e base de cálculo. Conclui que no fornecimento de operações de energia elétrica não pode haver desvinculação da “demanda contratada” do contrato de fornecimento de energia, ou qualquer outro emprego, alegando que o deferimento do pleito importou em afronta aos artigos 155,II e § 3º, 146, III, da CF, das disposições da LC 87/96 e, ainda da legislação estadual mencionada pela mesma, afrontando ainda, à regulamentação do sistema elétrico (arts. 2º, 3º e 23 da Res. 456/00 da ANEEL. Requer o provimento do recurso.Foram apresentadas contra-razões.O Ministério Público reiterou o parecer de fls. 276/280, opinando pelo processamento do recurso.É o relatório.Com fundamento no art. 557 do CPC, efetuo o julgamento de forma monocrática porque de acordo com a posição desta Câmara, admitido o julgamento singular, tendo em vista que o resultado será o mesmo, quer através da presente decisão monocrática ou em sessão.A apelação interposta não merece provimento.A preliminar de ilegitimidade passiva insere-se no mérito, onde será apreciada. Inicialmente, convém salientar que o ICMS, em linhas gerais, nada mais é do que o antigo ICM, existente antes da vigência da Constituição Federal de 1988, com ampliação, em hipóteses bem marcadas, com atribuição aos Estados e ao Distrito Federal a competência para criação do ICMS, sendo que a base de cálculo seria definida por Lei Complementar, conforme dispõe o artigo 146, III, “a” da Constituição Federal, sendo que o regime de compensação de imposto deve ser definido por Lei Complementar, nos termos do que dispõe o artigo 155, § 2º, XII, “c”, da Constituição Federal.Outrossim, o artigo 34, § 8º, das Disposições Transitórias da Constituição Federal possibilitou aos entes públicos antes referidos a regularização da matéria, enquanto não fosse regulamentada a Carta Magna, razão pela qual houve a edição do Convênio número 66/88 que disciplina a base de cálculo do ICMS, com posterior edição da Lei Complementar nº 87/96, com as alterações das LCs 92/97 e 99/99, bem como pela LC 102/00.Logo, inexiste qualquer dúvida de que o ICMS foi regido pelo Decreto-Lei 406/68, observadas as alterações feitas pelo Decreto-Lei 834/69, bem como pela Lei Complementar nº 56/87 e Lei Complementar número 24/75, além do Convênio 66/88, antes referido, em especial pelo artigo 14 do mencionado Convênio, e atualmente pela Lei Complementar nº 87/96, com suas alterações, conforme antes referido.O Estado do Rio Grande do Sul editou a Lei 8820/89, relativa ao ICMS, devidamente regulamentada pelo Decreto nº 37.699/97, inclusive com a alteração do Decreto nº 40.217/00, normas estas em perfeita consonância, observado o arcabouço jurídico, não podendo as normas hierarquicamente inferiores desbordar das diretrizes traçadas pela Lei Complementar nº 87/96.Em face da inexistência de previsão da base de cálculo do ICMS na Constituição Federal, conforme visto, matéria delegada à legislação complementar, não há que se falar em inconstitucionalidade das normas infraconstitucionais que apenas atenderam aos preceitos constitucionais antes referidos, sem afronta ao princípio da não-cumulatividade, tendo em vista que o sistema de compensação, conforme antes referido, será disciplinado por lei complementar, nos termos do disposto no artigo 155, § 2º, XII, “c”, da CF, o que foi feito pela LC 87/96, em especial pela LC 102/00, sendo que as alterações determinadas não violam o dispositivo constitucional.Feitas estas considerações, deve ser ressaltado que o ICMS é tributo indireto, cujo ônus é repassado ao consumidor final, no caso, o adquirente, que é o contribuinte de fato, observada a real natureza da demanda, que tem legitimidade para propor a ação declaratória intentada, conforme permite o artigo 166 do CTN, que se encontra recepcionado pelo atual texto constitucional, consoante determina o artigo 34, § 5º, das Disposições Transitórias da Constituição Federal.Neste sentido, RT 726/232.A relação tributária está definida entre o Estado e o contribuinte, limitando-se a concessionária de energia elétrica a repassar ao Estado os valores cobrados a título de ICMS, no caso, sob a rubrica “demanda contratada”, não sendo a concessionária responsável pela obrigação, uma vez que somente é quem arrecada o tributo para o ente público, estando assentada a legitimidade passiva do Estado por ser beneficiado com o imposto cobrado decorrente de energia elétrica.Neste sentido:APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO E FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR. DESCABIMENTO. DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA. INCIDÊNCIA DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. I – O consumidor final de energia elétrica – contribuinte de fato do ICMS, que suporta por inteiro o impacto financeiro da incidência – tem legitimidade para propor a ação constitucional com vistas a livrar da base de cálculo a “demanda reservada”, também denominada “demanda contratada”. II – A base de cálculo do ICMS para a energia elétrica é de ser o valor do consumo medido após transposto o ponto de entrega, por corresponder à exata dimensão do fato gerador. Diante disso, não é de cogitar a imposição sobre a “demanda contratada”, que não corresponde à energia efetivamente consumida pela unidade, ou seja, ao valor da operação de que decorre a saída, mas apenas a que disponibilizada pela concessionária no ponto de entrega, sem transpô-lo. Preliminar rejeitada. Apelo desprovido. Sentença mantida em reexame necessário. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70010573129, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genaro José Baroni Borges, Julgado em 13/04/2005)ICMS. BASE DE CALCULO. ENERGIA ELÉTRICA. CEEE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Uma vez que a relação tributária se define exclusivamente entre a entidade tributante – Estado – e o contribuinte, na forma do art. 3º do Código Tributário Nacional, não pode a companhia fornecedora de energia elétrica, mera arrecadadora do tributo, responder pela sua devolução, eis que o crédito ingressou no patrimônio do Estado-credor. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Extinção do feito sem julgamento do mérito. UNÂNIME. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 599384286, VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: DES. MARCO AURÉLIO HEINZ, JULGADO EM 13/12/00)”.TRIBUTÁRIO. ICMS . BASE DE CÁLCULO. ENERGIA ELÉTRICA. CEEE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. NÃO TÊM AS CONCESSIONÁRIAS CEEE E RIO GRANDE ENERGIA LEGITIMIDADE PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DE DEMANDA, QUE BUSCA QUESTIONAR A BASE DE CÁLCULO DE IMPOSTO E CONSEQÜENTE RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS COBRADAS A MAIOR, PORQUANTO MERAS REPASSADORAS DO TRIBUTO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70003341807, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: DES. HENRIQUE OSVALDO POETA ROENICK, JULGADO EM 27/03/2002) De igual sorte, precedentes do STJ:EDcl no REsp 209485 / SP ; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIALRelator Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS Relatora p/ Acórdão Ministra ELIANA CALMON Órgão Julgador SEGUNDA TURMA Data da Publicação/Fonte DJ 01.09.2003 p. 243 PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ERRO MATERIAL – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – LEGITIMIDADE DO CONTRIBUINTE DE FATO.1. Erro material no julgamento do recurso especial, no qual se discutiu a legitimidade do substituto tributário e não a do contribuinte de fato.2. O consumidor de fato que assume o ônus econômico do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica está legitimado a pleitear a repetição do indébito da exação que lhe desfalcou o patrimônio (precedentes do STJ).3. Embargos de declaração acolhidos para rejulgar o recurso especial e negar-lhe provimento.REsp 183087 / SP ; RECURSO ESPECIALRelator Ministro MILTON LUIZ PEREIRA Órgão Julgador PRIMEIRA TURMA Data da Publicação/Fonte DJ 11.03.2002 p. 175 Tributário. ICMS. Energia elétrica. Legitimidade do consumidor. Contribuinte de fato. 1. Assentou a Primeira Turma que o contribuinte de fato tem legitimidade para propor ação em que se discute cobrança de ICMS.2. Precedentes.3. Recurso não provido.Afasto, assim, a prefacial de ilegitimidade passiva do demandado.No tocante ao mérito, alegou o Estado que nos contratos de fornecimento está previsto o pagamento de energia elétrica efetivamente consumida, incluída a potência elétrica colocada à disposição dos autores denominada demanda contratada, estando os contratantes obrigados ao pagamento independentemente de que a tenham utilizado.Sem razão, contudo, o Estado.Conclui-se que o fato gerador do ICMS sobre a energia elétrica é a saída da mercadoria, no caso, energia das linhas de transmissão da concessionária para efetivo consumo do contribuinte, tratando-se de questão regrada pelo artigo 2º do Convênio 66/88, bem como no artigo 10, I, da Lei 8820/89, estando igualmente previsto no artigo 12, I, da Lei Complementar 87/96, que estabelece que o fato gerador do ICMS se dá quando da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. Entenda-se como saída de mercadoria, no caso, da respectiva saída da energia das linhas de transmissão da concessionária para o consumo do contribuinte.Este é o entendimento de Gilberto de Ulhôa Canto na obra Direito Tributário Aplicado, Pareceres, 1ª ed., Rio de Janeiro. Ed. Universitária, 1992, pp. 127 e 129: “É de toda evidência que o ICMS incide somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, pois só ela pode se considerada entregue ao consumidor, ou como simples alegoria, como tendo “saído” da linha de transmissão, e “entrado” no estabelecimento do consulente.” …O ICMS deverá incidir sobre o preço da energia elétrica efetivamente consumida pela consulente, e não sobre o valor da “energia contratada”, quando este for superior àquele.”No mesmo sentido é o ensinamento de Roque Antonio Carraza na obra ICMS, 6ª ed., São Paulo, Malheiros, 2000, p. 149:Na verdade, só há falar em operação jurídica relativa à circulação de energia elétrica no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade).Como se vê, não havendo a circulação da mercadoria, consistente em sua utilização pelo consumidor, tratando-se de energia elétrica, como o presente caso, não há a ocorrência do fato gerador e, por conseqüência, não há a existência do imposto. A autora necessita de grande quantidade de energia para desempenhar seu objetivo social, firmando contrato com concessionária de energia elétrica para garantir a potência de que necessita, obrigam-se ao pagamento de uma tarifa em relação ao consumo fixo e outra em relação ao consumo real de energia.Trata-se de reserva de energia elétrica sob a denominação “demanda contratada”, também conhecido como “seguro-apagão”, em razão da possível necessidade de demanda maior na utilização de energia elétrica.Assim, há a possibilidade de cobrança da demanda reservada de potência, que, necessariamente, não correspondem à mercadoria entregue ao consumidor final.Todavia, a demanda contratada ou de reservada de potência não significa consumo para efeito tributário, uma vez que o fato gerador somente se dá quando ocorre o consumo da mercadoria.Isto significa que o ICMS, observado o caso, somente incide sobre a energia efetivamente consumida pelo usuário e não sobre as contratações sob as rubricas acima, que necessariamente não correspondem ao efetivo consumo, devendo haver distinção entre o contrato celebrado entre a usuária e a concessionária, no qual pagará a energia de acordo com o contratado e a relação entre o autor como contribuinte e o ente público, pagando ICMS sobre energia efetivamente consumida, porque na reservada e no encargo de capacidade emergencial, convém repetir, não há efetivamente consumo, não havendo o respectivo fato gerador do ICMS. Logo, não se aplica ao caso o disposto no 155, § 2º, IX, “b”, da CF, porque a demanda reservada de potência e o “seguro-apagão” referem-se à energia que a concessionária ainda não entregou ao consumidor, não se constituindo em operação capaz de ser incluída na regra do artigo citado, tampouco em aplicação do artigo 116, II, do CTN, porque a relação jurídica sobre o qual incide o ICMS é a circulação da energia elétrica e não o contrato de compra e venda de energia, sendo o ICMS imposto incidente sobre a circulação da mercadoria, inocorrente no caso.Nesse sentido a Apelação Cível nº 70008808438, desta Vigésima Segunda Câmara Cível, da qual fui Relator:TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE DEMANDA RESERVADA. DESCABIMENTO. O FATO GERADOR É A CIRCULAÇÃO DA MERCADORIA, NO CASO, SUA UTILIZAÇÃO EFETIVA PELO CONSUMIDOR. O autor tem legitimidade ativa para a demanda porque suporta a carga tributária. O fato gerador do ICMS sobre energia elétrica é a saída da mercadoria do estabelecimento da concessionária e sua utilização pelo consumidor. Em face disto, incabível a incidência do ICMS com base em demanda de reserva, porque não corresponde ao efetivo consumo da energia, ausente o respectivo fato gerador do imposto. Precedentes do TJRGS e STJ. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70008808438, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 02/12/2004).De igual sorte:DIREITO TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA: NÃO SUJEIÇÃO AO ICMS E LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR FINAL PARA REQUERER A CESSAÇÃO DA COBRANÇA, PELA FORNECEDORA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO, AO FISCO, PELO CONSUMIDOR FINAL, DO ICMS INDEVIDAMENTE EMBUTIDO NO PREÇO COBRADO PELO FORNECEDOR DA ENERGIA: IMPOSSIBILIDADE. 1. Constituindo fato gerador do ICMS a saída da mercadoria (no caso, a energia elétrica) do estabelecimento fornecedor ao adquirente (cf. art. 12 da Lei Complementar nº 87/96), completando-se com sua tradição, não basta sua simples colocação à disposição deste. Assim, tratando-se de energia elétrica, a ¨demanda reservada de potência¨ (que é a tensão permanentemente posta à disposição do consumidor) somente se sujeitará ao imposto na medida e quantidade do seu efetivo e real consumo pelo adquirente. 2. O consumidor final (¨contribuinte de fato¨) da energia elétrica detém legitimidade para requerer, contra o Estado, a cessação da cobrança indevida de ICMS sobre a conta respectiva, pela fornecedora (¨contribuinte de direito¨), mas não detém, nos termos do art. 166 do CTN, legitimidade para contra ele ajuizar ação de repetição do indébito assim indevidamente acrescido ao preço pago, a qual poderá, contudo, ser promovida contra a fornecedora da energia, como restituição de preço pago a maior do que o legalmente devido. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70011964137, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Roque Joaquim Volkweiss, Julgado em 14/09/2005)APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA SOBRE ENCARGO DE CAPACIDADE EMERGENCIAL E DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. LEGITIMIDADE ATIVA DA IMPETRANTE. NÃO É CONSUMIDORA FINAL. A autora arca com o ônus financeiro, sendo parte legítima para questionar essa exigência. Sobre ela, recai repercussão econômica e jurídica. Com os embargos de declaração, houve apreciação da matéria. Ausência de nulidade da sentença. Quanto ao mérito, o ICMS incide sobre a circulação de mercadorias. A mercadoria é a energia efetivamente consumida e não valores para garantia de demanda ou de seguro-apagão. Possibilidade de compensação após o trânsito em julgado da decisão, art. 170-A do CTN. AFASTADAS AS PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE DA IMPETRANTE E DE NULIDADE DA SENTENÇA, POR MAIORIA. APELO DO ESTADO IMPROVIDO E APELO DA IMPETRANTE PARCIALMENTE PROVIDO, POR MAIORIA. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70008126138, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 16/06/2004).Com o mesmo entendimento, precedentes do STJ:TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATO DE DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA.1 – O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto).2 – O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa.3 – O ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos.4 – Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantir demanda reservada de potência.5 – A só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria.6 – A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado.7 – Recurso conhecido e provido por maioria.8 – Voto vencido no sentido de que o ICMS deve incidir sobre o valor do contrato firmado que garantiu a “demanda reservada de potência”, sem ser considerado o total consumido. (RESP 22810/ MG, Relator: MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, DJ 15.05.2000 p. 135). TRIBUTÁRIO – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA: DEMANDA RESERVADA – FATO GERADOR ART. 116, II, DO CTN).1. A aquisição de energia elétrica para reserva, formalizada por contrato, não induz à transferência do bem adquirido, porque não se dá a tradição.2. Somente com a saída do bem adquirido do estabelecimento produtor e o ingresso no estabelecimento adquirente é que ocorre o fato gerador do ICMS (art. 19 Convênio 66/88) e art. 166, II, do CTN.3. Recurso especial provido. (RESP 343952/MG, Relatora: Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJ 17.06.2002 p. 244). Desta forma, correta a sentença quanto à declaração de inexistência da obrigação tributária no que tange aos valores calculados sobre a demanda contratada.Por estes motivos, nego seguimento à apelação interposta. Intimem-se.Porto Alegre, 13 de novembro de 2008.Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro,Relator.