RECURSO ESPECIAL Nº 1.038.482 – RS (2008/0053426-0)RECURSO ESPECIAL Nº 1.038.482 – RS (2008/0053426-0)RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMONEMENTATRIBUTÁRIO – PROCESSO CIVIL – RECURSO ESPECIAL – ICMS – REGIME DE ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – PRECEDENTES – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – ART. 97 DO CTN – NORMA-ESPELHO – IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO – PRECEDENTES.1. Esta Corte possui entendimento de que é incabível recurso especial fundado em dispositivo da legislação federal que repete o conteúdo normativo de princípio ou regra constitucional. Precedentes:REsp 595.383/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/10/2006, DJ 16/11/2006 p. 218; REsp 981.962/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2007, DJ 05/11/2007 p. 262 e AI 1.058.918/RS, Rel. MINISTRO HERMAN BENJAMIN, 2ª TURMA, j. 08/08/2008, p. 06/10/2008.2. Nesse sentido, inviável recurso especial com fundamento na violação do art. 97, I, do CTN que expressa o Princípio da Legalidade em matéria tributária insculpido no art. 150, I, da Carta Magna.3. Admite-se o regime de tributação em que se exige nas operações interestaduais o recolhimento antecipado do ICMS pelo próprio contribuinte, sem substituição tributária. Precedentes: RMS 21.118/SE, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/06/2007, DJ 29/06/2007 p. 486; REsp 998.668/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/05/2008, DJe 05/06/2008 e RMS 25.366/SE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/12/2007, DJ 07/02/2008 p. 1.4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido.ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça “A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora….Brasília-DF, 20 de novembro de 2008(Data do Julgamento)MINISTRA ELIANA CALMONRelatoraRECURSO ESPECIAL Nº 1.038.482 – RS (2008/0053426-0)RELATÓRIOA EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: – Cuida-se de recurso especial interposto com fundamento nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul assim ementado:APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRELIMINARES REJEITADAS. ICMS. EXIGÊNCIA ANTECIPADA DA DIFERENÇA DAS ALÍQUOTAS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DECRETOS N. 39.651/99 E N. 39.820/99. INADMISSIBILIDADE. I. A regra do art. 18 da Lei n. 1.533/51, que dispõe sobre o prazo decadencial de 120 dias, não se aplica à hipótese de mandado de segurança preventivo. II. Cabível o mandado de segurança quando impetrado em face ato concreto praticado pela Administração Pública, no caso a exigência antecipada do imposto referente ao ICMS. III. Não pode o Fisco Estadual exigir recolhimento antecipado de ICMS em relação à diferença de alíquotas das operações interestaduais, quando não se trata de consumidor final do produto. Deve-se obedecer ao princípio do sistema geral de compensação previsto na Constituição Federal. PRELIMINARES REJEITADAS.APELAÇÃO IMPROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADAEM REEXAME NECESSÁRIO.(Apelação e Reexame Necessário Nº 70019623503, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 31/10/2007). (fl. 515) No recurso especial, aponta-se violação aos arts. 1º da Lei 1.533/51 e 97 do CTN, consoante os seguintes fundamentos: a) inexiste direito líquido e certo na impetração, pois a conduta da administração tributária estadual é perfeitamente legal e coaduna-se com a sistemática constitucional de cobrança do ICMS, pois a legislação faculta à antecipação do prazo de recolhimento do tributo, nos termos dos arts. 26 da Lei Complementar 87/96 e 24 da Lei 8.820/89; b) a conduta do Estado do Rio Grande do Sul tem a vantagem de evitar o estímulo à guerra fiscal e ao mesmo tempo proteger a economia gaúcha; c) o acórdão recorrido diverge frontalmente do quanto decidido no REsp 722.207/RS, rel. Min. Luiz Fux, j. em 28.11.2006, p. em 14.12.2006. (fls. 529/548) Contra-razões às fls. 597/605. Recurso especial admitido às fls. 619/621v.VOTOA EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (Relatora): – Na origem, cuida-se de impetração para evitar a incidência de norma estadual que prevê o recolhimento antecipado do ICMS nas operações interestaduais. A Corte de origem entendeu que se tratava de instituição de nova forma de responsabilidade tributária, o que demandaria lei autorizando a exigência e não mero decreto regulamentar.Em princípio, observo que o recurso especial não pode ser conhecido com base no fundamento da violação ao art. 97 do CTN, que reproduz, em nível infraconstitucional, o princípio da legalidade em matéria tributária, expresso no art. 150, I, da Constituição Federal, de seguinte teor:Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.Nesse sentido:TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ART. 97 DO CTN. MERA REPETIÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. REENQUADRAMENTO DA INFRAÇÃO. REDUÇÃO DA MULTA. APLICAÇÃO DO ART. 106, II, C, DO CTN ATÉ O TRÂNSITOEM JULGADO DOS EMBARGOSDO DEVEDOR. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 128 E 460 DO CPC. INOCORRÊNCIA.1. Não cabe recurso especial por violação a preceito normativo que constitui mera reprodução de norma constitucional. É o caso do art. 97 do CTN, que simplesmente reproduz o art. 150, I, da CF/88. Precedentes: REsp 737751/SP, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 1º.08.2005; AgRg no REsp 380.509/RS, 1ª Turma, Min. Denise Arruda, DJ 30.09.2004.2. Não viola o artigo 535 do CPC, nem importa em negativa de prestação jurisdicional o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta. Precedentes: EDcl no AgRg no EREsp 254949/SP, Terceira Seção, Min. Gilson Dipp, DJ de 08.06.2005; EDcl no MS 9213/DF, Primeira Seção, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 21.02.2005; EDcl no AgRg no CC 26808/RJ, Segunda Seção, Min. Castro Filho, DJ de 10.06.2002.3. Esta Corte sedimentou entendimento no sentido de que o Poder Judiciário pode aplicar retroativamente a lei que reduz a multa já aplicada, por ocasião do lançamento do tributo, até o momento do trânsito em julgado dos embargos do devedor em execução fiscal. Precedentes.4. “Não incorre em julgamento ultra petita a aplicação de ofício pelo Tribunal de lei mais benéfica ao contribuinte, para redução de multa, em processo no qual se pugna pela nulidade total da inscrição na dívida ativa. Inexistência de violação ao art. 460 do CPC.” (REsp 649.957/SP, Min. Eliana Calmon, 2ª T., DJ 28.06.2006).5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (REsp 595.383/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/10/2006, DJ 16/11/2006 p. 218).PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. AUSÊNCIA DE COMPROVANTES DE PAGAMENTO. ARTS. 78, 79, 80 E 165 DO CTN. PREQUESTIONAMENTO. ART. 77 DO CTN. REPRODUÇÃO DE NORMA CONSTITUCIONAL.1. O artigo 77 do CTN, que trata da especificidade e divisibilidade das taxas, reproduz dispositivo da Constituição Federal, cuja apreciação é incabível nesta Corte, por se tratar de matéria de índole constitucional, de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal. 2. Aplica-se o óbice das Súmulas 282 e 356 do Pretório Excelso quando não forem previamente debatidos os dispositivos invocados (arts. 78, 79, 80 e 165 do CTN) e não forem aviados aclaratórios para suprir eventual omissão.3. Mostra-se suficiente para autorizar o pleito repetitório a juntada de apenas um comprovante de pagamento da taxa de iluminação pública, pois isso demonstra que era suportada pelo contribuinte uma exação que veio ser declarada inconstitucional.4. Adefinição dos valores exatos objeto de devolução será feita por liquidação de sentença, na qual obrigatoriamente deverá ocorrer a demonstração do quantum recolhido indevidamente.5. Recurso especial não provido.(REsp 981.962/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2007, DJ 05/11/2007 p. 262) E ainda AI 1.058.918/RS, Rel. MINISTRO HERMAN BENJAMIN, 2ª TURMA, j. 08/08/2008, p. 06/10/2008). Já quanto à violação ao art. 1º da Lei do Mandado de Segurança conheço do recurso e analiso o mérito da irresignação. Com efeito, esta Corte reconhece a legalidade do expediente fiscal utilizado pelo Estado gaúcho, como se depreende das seguintes ementas:RECURSO ORDINÁRIOEM MANDADO DE SEGURANÇA.TRIBUTÁRIO. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA SEM SUBSTITUIÇÃO. LEGITIMIDADE DA LEI ESTADUAL 3.796/96 E DE SEU DECRETO REGULAMENTADOR.CONFORMIDADE COM O ART. 150, § 7º, DA CF. REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE ATO COERCITIVO. VIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.1. O art. 150, § 7º, da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional 3/93, permite que o recolhimento antecipado de ICMS ocorra com base em fato gerador presumido, sendo certo que a referida antecipação tributária pode-se dar de duas formas: (a) com substituição tributária – a denominada “substituição para frente” -, devendo, nesse caso, nos termos do art. 155, XII, b, da CF/88, ser disciplinada por lei complementar, que, na hipótese, é a LC 87/96; (b) sem substituição tributária, quando o regime da antecipação pode ser disciplinado por lei ordinária, porquanto a Constituição Federal não exige reserva de lei complementar.2. No caso em exame, a Lei 3.796/96 do Estado de Sergipe – regulamentada pelo Decreto 17.037/97, com as alterações promovidas pelos Decretos 18.536/99 e 20.471/2002 – disciplina a hipótese de antecipação sem substituição tributária, de maneira que nada obsta seja a questão disciplinada por lei ordinária, com a determinação de antecipação do pagamento do tributo quando da entrada, no estabelecimento comercial, de mercadorias provenientes de outros Estados, para o fim de evitar a sonegação em relação às operações internas seguintes.3. É legítima, assim, a cobrança antecipada de ICMS por meio do regime normal de tributação, ou seja, sem substituição tributária, nos termos do art. 150, § 7º, da Constituição Federal.4. Esta Corte de Justiça possui orientação no sentido de que é vedada a utilização de regimes especiais de tributação como meio coercitivo para compelir o contribuinte a pagar o tributo, nos termos da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal (ERE 115.452-7/SP, Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 16.11.1990, e Súmulas 70 e 323/STF). Todavia, deve ser considerada legítima a instituição de regime especial no qual se objetiva apenas a diferenciação de fiscalização e recolhimento de tributos, como forma de coibir as infrações à legislação tributária, sem que isso constitua penalidade por ato ilícito.5. Recurso ordinário desprovido.(RMS 21.118/SE, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/06/2007, DJ 29/06/2007 p. 486).TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGALIDADE.1. O artigo 150, § 7º, acrescido pela Emenda Constitucional n. 03/93, legitima a cobrança antecipada do ICMS através do regime normal de tributação, ou seja, sem substituição tributária, na forma determinada pela Lei Estadual 8.820/89 e Decreto Estadual 39.820/99. Precedentes: RESP 1022639/RS, 2ª T., Min. Humberto Martins, DJ 22.02.2008; RESP 1028526/RS, 2ª T., Min. Herman Benjamin, DJ 24/03/2008; RMS 25366/SE, 2ª T., Min. Castro Meira, DJ 07.02.2008; RMS 2118/SE, 1ª T., Min. Denise Arruda, DJ 29.06.2007; AgRg no RMS 23272/SE, 1ª T., Min. Francisco Falcão, DJ 07.05.2007; RMS 18844/SE, 1ª T., Min. Luis Fux, DJ 13.02.2006; RMS 17303/SE, 2 ª T., Min. Eliana Calmon, DJ 13.09.2004.2. Recurso especial a que se dá provimento.(REsp 998.668/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/05/2008, DJe 05/06/2008). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RMS. ICMS. ANTECIPAÇÃO. LEI ESTADUAL SERGIPANA 3.796/96. POSSIBILIDADE. DEFICIÊNCIA PROBATÓRIA.1. Amera comunicação da empresa transportadora de que os produtos se encontravam sob sua guarda para pagamento antecipado do ICMS não dá respaldo à alegação de que o Fisco estadual apreendera mercadorias como meio de coerção para pagamento de tributos.2. Esta Corte vem reconhecendo a legalidade e constitucionalidade do regime tributário instituído pela Lei nº 3.796/96 e pelos Decretos Estaduais 17.037/97 e 18.536/99, que estabelecem o recolhimento antecipado do ICMS. Precedentes. 3. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS 25.366/SE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/12/2007, DJ 07/02/2008 p. 1).À vista dos precedentes e das normas jurídicas aplicáveis, percebe-se que a parte recorrida não possui direito líquido e certo, posto que sua pretensão esbarra em preceitos legais editados de acordo com a competência do ente federativo e nos termos do Sistema Tributário Nacional.Com estas considerações, conheço em parte do recurso e, nesta parte, dou-lhe provimento.É o voto.