O conflito aparente de normas de incidência do ICMS ou do ISS é de fácil solução quando o intérprete identifica qual é a atividade que prepondera em determinado fato social. Caso prepondere o comércio de mercadorias, incidirá ICMS. Por outro lado, preponderando a prestação de serviços, incidirá o ISS. O fato de o contribuinte apontar sua atividade comercial tanto em cadastro junto aos órgãos fiscais ou no seu contrato social é indiferente para a incidência do ICMS se ele praticar o fato gerador. Em que pese todo o esforço para qualificar sua atividade exclusivamente como prestadora de serviço na construção civil, o contribuinte muitas vezes nõ consegue descaracterizar as operações com mercadorias sujeitas ao ICMS. O fato de desempenhar também atividades de construção civil não inibe a sua condição de contribuinte do ICMS, não pelo fato de estar ou não formalmente cadastrado junto à Secretaria da Fazenda, mas sim porque pratica fato gerador do tributo. O conceito legal de contribuinte[1] ratifica tal entendimento sem exigir qualquer vínculo formal do contribuinte com os órgãos de fiscalização e arrecadação do tributo. A interpretação sistemática da legislação aplicável ao caso[2] e do parecer da Secretaria da Fazenda leva às conclusões acima apontadas.
[1] Código Tributário Nacional, art. 121. “Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I – contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador”.
[2] Lei Complementar nº 116/03 – Lista de Serviços: “7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). […] 7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)”.
Regulamento do ICMS, Livro I, art. 11, VI: “Art. 11 – O imposto não incide sobre: […]VI – operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeita ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar;
Instrução Normativa DRP nº 45/98, Título I, Capítulo XVIII, item 4.1.