Vimos em texto anterior as divergências que surgem no STF sobre o tema (Substituição Tributária e Restituição do ICMS pago a maior). Na decisão do STJ em análise, dois destaques a fazer: 1) a alteração de entendimento do STJ a partir do julgamento da ADI 1.851, quando o STF "entendeu que o contribuinte somente teria direito à restituição do imposto pago no caso de a venda presumida não se realizar, atribuindo ao fato gerador presumido a característica de definitivo, e não de provisório"; 2) a força normativa dada a um Convênio do Confaz, pois, não sendo signatário do Convênio 13/97, no entendimento do STJ, ao Estado de São Paulo não poderia ser aplicada a decisão da referida ADI. Podemos questionar se a falta de adesão a um Convênio é motivação suficiente para afastar uma interpretação constitucional dada pelo STF. Além disso, a decisão em análise demonstra mais uma vez a importância da harmonização das legislações estaduais do ICMS, em que pese entendermos que, uma vez adotado pelo Estado-membro o instituto da substituição tributária num alcance interestadual, em nome do modelo federativo não haveria margem à legislação estadual prever hipótese de restituição além daquela estabelecida constitucionalmente. Queremos dizer que os efeitos da substituição tributária independe de Convênio firmado entre os Estados já que a matéria tem norma constitucional de eficácia plena. Assim, o Convênio 13/97 tem apenas uma natureza interpretativa na busca da harmonização buscada pelo sistema jurídico nacional, sem força, portanto, de afastar o comando constitucional.
AgRg nos EDcl no Ag 860816 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO 2007/0025825-3. TRIBUTÁRIO. ICMS. FATO GERADOR PRESUMIDO. PAGAMENTO A
MAIOR. VALOR DE VENDA MENOR. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO.
ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF. ADI 1.851/AL. ALTERAÇÃO DA
JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NÃO-APLICAÇÃO DA REFERIDA DECISÃO EM RELAÇÃO
AO ESTADO DE SÃO PAULO. NÃO-SIGNATÁRIO DO CONVÊNIO 13/97. ORIENTAÇÃO
FIRMADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO. AGRAVO PROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, em inúmeros julgados, vinha
firmando entendimento no sentido de assegurar ao contribuinte, a
partir da edição da Lei Complementar 87/96, o direito à restituição
dos valores pagos a maior a título de ICMS, em decorrência das
vendas realizadas por preço inferior ao da base de cálculo
presumida.
2. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta
de Inconstitucionalidade 1.851/AL (Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ
de 22.11.2002), entendeu que o contribuinte somente teria direito à
restituição do imposto pago no caso de a venda presumida não se
realizar, atribuindo ao fato gerador presumido a característica de
definitivo, e não de provisório.
3. Adotando a orientação firmada pela Excelsa Corte, o Superior
Tribunal de Justiça alterou o entendimento anteriormente firmado,
para declarar a impossibilidade de restituição de eventuais excessos
decorrentes da venda realizada por preço inferior ao da base de
cálculo presumida.
4. Ocorre, no entanto, que, após novas discussões sobre o tema,
ficou firmado nesta Corte de Justiça que a decisão proferida na ADI
1.851/AL não poderia ser aplicada ao Estado de São Paulo, porquanto
não-signatário do Convênio 13/97 (EREsp 937.301/SP, 1ª Seção, Rel.
Min. Castro Meira, DJ de 7.4.2008; EREsp 773.213/SP, 1ª Seção, Rel.
Min. Eliana Calmon, DJ de 20.11.2006).
5. Agravo regimental provido, para acompanhar a orientação firmada
pela Primeira Seção desta Corte de Justiça.
Constituição, art. 150, § 7.º
A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
Publicado nos DOU de 25 e 27.03.97.
Harmoniza procedimento referente a aplicação do § 7º, artigo 150, da Constituição Federal e do artigo 10 da Lei Complementar 87/96, de 13.09.96.
O Ministro de Estado da Fazenda e os Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima, Sergipe, Tocantins e do Distrito Federal, na 85ª Reunião Ordinária do Conselho Nacional de Política Fazendária, realizada em Florianópolis, SC, no dia 21 de março de 1997, tendo em vista o disposto nos artigos 102 e 199 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), e
considerando o disposto na alínea "a", inciso III, do artigo 146, no § 7º do artigo 150 da Constituição Federal e no artigo 10 da Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996;
considerando o Parecer emitido pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional nº 2055, de 3 de dezembro de 1996;
considerando a necessidade de harmonizar os procedimentos a serem adotados pelas unidades federadas com referência às normas atinentes à substituição tributária do ICMS, resolvem celebrar o seguinte
CONVÊNIO
A restituição do ICMS, quando cobrado sob a modalidade da substituição tributária, se efetivará quando não ocorrer operação ou prestação subsequentes à cobrança do mencionado imposto, ou forem as mesmas não tributadas ou não alcançadas pela substituição tributária.
Não caberá a restituição ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subsequente à cobrança do imposto, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no artigo 8º da Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996.
Cláusula terceira
Este Convênio entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União.
Florianópolis, SC, 21 de março de 1997.
Código Tributário Nacional
Art. 102. A legislação tributária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios vigora, no País, fora dos respectivos territórios, nos limites em que lhe reconheçam extraterritorialidade os convênios de que participem, ou do que disponham esta ou outras leis de normas gerais expedidas pela União. […]
Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio.
Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir)
Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.
§ 1º Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo.
§ 2º Na hipótese do parágrafo anterior, sobrevindo decisão contrária irrecorrível, o contribuinte substituído, no prazo de quinze dias da respectiva notificação, procederá ao estorno dos créditos lançados, também devidamente atualizados, com o pagamento dos acréscimos legais cabíveis.