Considerando precedente de 2005, decisão de Turma do STF, por maioria, considerou redução de base de cálculo como isenção parcial, admitindo a restrição ao crédito fiscal na mesma proporção. Há divergência. Corrente que inadmite tal restrição defende o crédito fiscal quase como um direito absoluto, em respeito ao princípio da não-cumulatividade, admitindo sua exclusão apenas nas hipóteses constitucionalmente previstas (não-incidência ou isenção). Adotamos como fundamento para a restrição do crédito o respeito à competência dos Estados-membros para instituir o ICMS. Se tal competência permite a adoção de uma tributação plena, como não permitir restrição ao crédito fiscal quando o débito será reduzido na mesma proporção? Nesta hipótese, sempre teremos um ICMS apurado menor do que aquele que seria suportado originariamente pelo contribuinte quando o débito e o crédito fossem integrais. Quem pode o mais (tributação plena), pode o menos (tributação parcial).
INFORMATIVO STF Nº 507
PROCESSO RE – 205262
Aplicando o precedente firmado no RE 174478/SP (DJU de 30.9.2005), no sentido de que a redução na base de cálculo configura isenção fiscal parcial que autoriza o estorno proporcional do crédito do ICMS, a Turma, por maioria, reformou acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. A Corte de origem rejeitara a possibilidade de estorno da parcela correspondente à redução proporcional pela circunstância de não haver verificado, no caso, a ocorrência da hipótese prevista no inciso IV do art. 41 da Lei estadual 6.374/89 (“Artigo 41 – O contribuinte deve proceder ao estorno do imposto de que se tenha creditado, sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento: … IV – venha a ser utilizada em fim alheio à atividade do estabelecimento;”), bem como pelo fato de a ora recorrente haver optado pela redução da base de cálculo, o que afastaria o aproveitamento de quaisquer créditos. Considerou-se que, caracterizada a isenção parcial, não seria razoável vedar-se o estorno proporcional com base nas exceções postas pelo acórdão impugnado, a tanto equivalendo malferir-se o princípio da não-cumulatividade. RE provido para autorizar o estorno proporcional. Vencido o Min. Marco Aurélio que negava provimento ao recurso por não reputar possível o estorno de parte do crédito, considerada a operação anterior com tributação normal. RE 205262/SP, rel. Min. Menezes Direito, 20.5.2008. (RE-205262)